Flottblog 16 – Het wijzigen van een arbeidsovereenkomst is geen sinecure – maar het kan wél
Op 25 november 2022 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de vraag aan de orde was of een werkgever afspraken die hij met een groep werknemers had gemaakt, mocht wijzigen. Het ging om het geleidelijk verhogen van een door deze werknemers te betalen pensioenpremie, van 0 naar 3,5% van het pensioengevend loon. Saillant aan deze zaak was dat deze groep als enige geen premie wilde betalen: hun collega’s die na 1 januari 2003 in dienst waren gekomen, moesten dat wel (zelfs 10%). Niettemin: in het arbeidsrecht kun je niet zomaar iedereen gelijktrekken. Verwarrend is dat er verschillende wetsartikelen zijn die een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag of een werkgever een wijziging mag doorvoeren. Maar er lijkt nu licht in de duisternis te zijn. Hieronder zal ik weergeven hoe de stand van zaken momenteel is.
Het goed werkgever- en werknemerschap als basis voor wijziging
Een algemeen artikel dat van alle markten thuis is, is artikel 7:611 BW: werkgever en werknemer moeten zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer gedragen. Voor ons is van belang dat deze bepaling aanleiding heeft gegeven tot veel rechtspraak over de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te wijzigen. In de zaak Stoof/Mammoet uit 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat de toets van artikel 7:611 BW niet gelijkgesteld moet worden aan de algemene toets uit het contractenrecht, die is opgenomen in artikel 6:248 lid 2 BW. Die toets is heel streng, en eist dat wordt aangetoond dat ongewijzigde instandhouding van de bestaande afspraak onaanvaardbaar is. Ofwel: de toets van goed werkgever- en werknemerschap kan lichter zijn dan dat, en is dat meestal ook. Dat is niet verrassend, want een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst van meestal een wat langere duur, en regelt in feite voor veel personen een aanzienlijk deel van hun wekelijkse uren (anders dan bij een krantenabonnement of het kopen van een treinkaartje, wat in feite ook overeenkomsten zijn).
Bij het criterium komt verder meer kijken dan alleen de opstelling van de werknemer. Goed werkgeverschap en goed werknemerschap staan tot elkaar in een bepaalde verhouding. Dit blijkt uit het feit dat de Hoge Raad oordeelde dat moet worden onderzocht of de werkgever “als goed werkgever” aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. Bij wat redelijk is, moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, “waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.” Door deze ‘holistische’ weging worden de belangen van de werknemer voldoende beschermd, aldus de Hoge Raad. In feite worden dus alle feiten en omstandigheden gewogen. Dat geeft het wetsartikel misschien wat onzekerheid, maar wel veel flexibiliteit.
Individueel en collectief
In de uitspraak van 25 november 2022 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het criterium van goed werkgever- en werknemerschap zowel voor individuele wijzigingen geldt – zoals de aanpassing van de functie van een werknemer – als voor collectieve wijzigingen – zoals in deze zaak, waar het ging om het verhogen van de pensioenpremie voor een groep werknemers. Ook dat was al eens geoordeeld door de Hoge Raad in 2004, bekend als de Parallel Entry-uitspraak. Opmerkelijk was dat de Hoge Raad in die zaak van oordeel was dat de toets van artikel 7:611 BW hier neerkwam op de toets van artikel 6:248 lid 2 BW – de onaanvaardbaarheidstoets dus. Waarschijnlijk speelde hierbij een rol dat het om een zeer belangrijke arbeidsvoorwaarde ging: anciënniteit/senioriteit, die in de luchtvaart waar deze zaak speelde heel belangrijk is. Wat we hieruit kunnen opmaken, is dat artikel 7:611 BW een glijdende schaal vormt. Het gaat immers, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld, om een afweging van alle belangen. Soms leidt dat tot een relatief eenvoudige wijziging. Denk hierbij aan aanpassing van de fiscaal toegestane kilometervergoeding van 19 naar 17 cent (het voorbeeld is uiteraard fictief). In andere gevallen is de toets zwaar, en lijkt op die of is gelijk aan die van artikel 6:248 lid 2 BW, zoals bij een collectieve loonsverlaging, of, zoals in de zaak Parallel Entry, het verlies van een fors deel van de senioriteit. In feite is artikel 6:248 lid 2 BW, dat voor alle contracten geldt, dus minder flexibel dan artikel 7:611 BW.
Het wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW
Met een wijzigingsbeding informeert de werkgever de werknemer op voorhand (schriftelijk) dat de werkgever, al dan niet indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de arbeidsovereenkomst kan wijzigen. Om misbruik van een dergelijke bepaling te voorkomen, eist de wetgever dat de werkgever zwaarwichtige belangen aantoont zodat “het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” Het gaat dus om twee eisen:
1. De reden voor de werkgever om te wijzigen moet zwaarwichtig zijn.
2. Het belang van de werknemer moet daarvoor wijken.
Soms zie je dat de werkgever eerst de ondernemingsraad om advies of instemming zal vragen alvorens een wijziging door te voeren. Dat zorgt er in de praktijk voor dat de werkgever “een streepje voor” kan hebben in de discussie of er een zwaarwichtig belang is. Zekerheid biedt het de werkgever echter niet.
De vraag of artikel 7:613 BW ook ziet op zowel individuele als collectieve wijzigingen, is helaas niet eenduidig beantwoord. De wettekst lijkt beide toe te staan, maar de Hoge Raad oordeelde in het voornoemde arrest Stoof/Mammoet dat artikel 7:613 BW “veeleer” ziet op wijziging van arbeidsvoorwaarden niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer, maar ten opzichte van verscheidene werknemers. Wat we met dat woordje “veeleer” moeten, is onduidelijk, maar het sluit een individuele toets niet uit.
Wat hebben we dan nog aan het wijzigingsbeding?
Je kunt je na de uitspraak van 25 november jl. afvragen waarom je nog gebruik zou maken van een schriftelijk wijzigingsbeding, als een weging van alle omstandigheden op grond van werkgever- en werknemerschap je hetzelfde resultaat kan bieden. Daar komt nog bij dat artikel 7:611 BW niet de eis van een zwaarwichtig belang stelt. Er zijn echter nog wel een paar redenen toch een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst (of een aan de werknemer ter hand gestelde en toepasselijke personeelsgids) op te nemen.
1. De toets van artikel 7:611 BW eist, aldus de Hoge Raad, een “wijziging van de omstandigheden op het werk”. Die eis stelt het wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW niet. Het kan daardoor zo zijn dat de werkgever geen beroep kan doen op artikel 7:611 BW, maar wel op een wijzigingsbeding.
2. Voor een lichte wijziging, zeker indien dat voor een individu is, is de toets van artikel; 7:611 BW vaak lichter dan die van artikel 7:613 BW. Een succesvol beroep op artikel 7:613 BW eist immers een zwaarwichtig belang, en die lat wordt misschien niet gehaald. Artikel 7:611 BW vereist alleen een belangenafweging, rekening houdend met alle omstandigheden. Maar let op: soms is de toets van artikel 7:611 BW juist zwaarder, zoals ik hiervoor heb beargumenteerd. Dan kun je soms beter een beroep doen op het wijzigingsbeding
3. Het wijzigingsbeding heeft ook een sterke signaalfunctie. De werkgever waarschuwt de werknemer op voorhand dat wat zij hebben afgesproken, in de toekomst gewijzigd zou kunnen worden. Zo wordt de werknemer minder overvallen dan wanneer de werkgever meent dat de werknemer zich “als goed werknemer moet gedragen” en akkoord moet gaan met de wijziging.
Kortom: de veiligste weg voor de werkgever is altijd een wijzigingsbeding overeenkomen, en dan in voorkomende gevallen zich op goed werkgever- en werknemerschap beroepen. Dat biedt enerzijds de meeste flexibiliteit, en anderzijds is het zeker niet zo dat de werknemer niet beschermd wordt. Artikel 6:248 lid 2 BW, de algemene bepaling uit het contractenrecht, speelt in de verhouding werkgever-werknemer geen rol, maar wel in andere onderdelen van het arbeidsrecht, zoals in de relatie tussen vakbonden en werkgever(s). De bepaling heeft bijvoorbeeld een rol gespeeld bij het openbreken van lopende cao’s.
Wat Flott voor u kan betekenen
Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden is naar Nederlands recht niet eenvoudig, en het gaat in de praktijk nog al eens mis. In dit blog gaf ik u de hoofdlijnen. Denkbaar is dat u nog vragen hebt. De medewerkers van Flott houden de rechtspraak op dit punt nauwgezet bij. Mocht u met een zaak zitten waarin dit thema speelt: wij staan voor u klaar. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl, of bel met een van onze collega’s. Onze nummers staan op onze website: www.flottadvocaten.nl.