Flottblog 5 – Monitoren van zakelijke e-mailberichten: wel of niet toegestaan?

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde onlangs dat ING niet zonder meer de zakelijke e-mails van haar medewerkers kan en mag controleren op onregelmatigheden. Naar aanleiding van deze uitspraak rijst de vraag: wanneer is het monitoren van e-mailberichten binnen de arbeidsrelatie wél toegestaan?

De zaak in het kort

ING ontving eind 2018 en begin 2019 twee concrete signalen die aanleiding gaven te vermoeden dat een werknemer betrokken zou zijn bij strafbare feiten of andere onregelmatigheden. Vervolgens werd een intern onderzoek gestart waarbij - onder meer - het e-mailgebruik van werknemer werd gemonitord. De uitkomsten van dit onderzoek gaven ING aanleiding een andere afdeling (CSI) in te schakelen. CSI plande een gesprek met de werknemer in om hem met de resultaten van dit onderzoek te confronteren. Uit het onderzoek en het op 17 augustus 2021 met werknemer gehouden gesprek bleek ING dat de werknemer langdurig diverse niet gemelde nevenactiviteiten had verricht, ook onder werktijd.

Daarnaast was sprake van langdurig en structureel niet-werkgerelateerd gebruik van zijn e-mailadres, zijn handtekening, de aan hem beschikbaar gestelde laptop en het logo van ING, terwijl werknemer wist dat dit niet was toegestaan. Verder was hij nog betrokken bij hypotheekfraude.

Dit alles was voor ING aanleiding een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. ING voerde aan dat werknemer zich niet had gehouden aan de binnen de onderneming geldende regels en richtlijnen, en dat hij daardoor verwijtbaar had gehandeld, dan wel de arbeidsrelatie was verstoord, of een combinatie van deze twee gronden aan de orde was. 

Eerste aanleg

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af omdat het onduidelijk was of ING bij de monitoring van het e-mailgebruik van werknemer had voldaan aan de voorwaarden die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Bărbulescu heeft gesteld. In dat arrest overwoog het EHRM dat ter eerbiediging van het privéleven en de correspondentie in een arbeidsrechtelijke context de volgende richtsnoeren/vragen van belang zijn:

1.           Is de werknemer vooraf geïnformeerd over (de aard van) de mogelijke monitoring van correspondentie en andere communicatie door de werkgever?

2.          Wat is de omvang van de monitoring en hoe ernstig is de inbreuk op de privacy van de werknemer (ofwel: proportionaliteit)?

3.          Heeft de werkgever legitieme gronden die de toegepaste monitoring rechtvaardigen?

4.          Was monitoring met minder indringende methoden en maatregelen mogelijk geweest?

5.          Welke gevolgen heeft de monitoring voor de werknemer gehad?

6.          Zijn de werknemer adequate waarborgen geboden, in het bijzonder bij indringende vormen van monitoring?

De kantonrechter heeft alleen de eerste drie vragen uit Bărbulescu beantwoord. Door het gebrek aan informatie over de aanleiding en de mate van monitoring van de kant van ING kon niet worden bepaald of en zo ja, welke consequenties aan de monitoring moeten worden verbonden. Dit maakte de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet goed mogelijk.  

Hoger beroep

Het hof kon evenmin een concrete legitieme grond ter rechtvaardiging van de monitoring vaststellen. Daarmee kon hij ook niet vaststellen of aan de vereisten van proportionaliteit was voldaan. Het hof laat ING toe tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er voldoende reden was voor onderzoek van de e-mails van werknemer, en dus sprake was van een ‘redelijke verdenking’. De werknemer wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat er, zonder voldoende aanleiding of grond, onderzoek naar hem en zijn zakelijke e-mailgebruik is gedaan. Concreet betekent dit dat het hof nog geen uitspraak doet over het ontbindingsverzoek.

Frappant

Het is frappant op welke wijze de rechtbank en het hof het Bărbulescu-arrest uitleggen.

De kantonrechter duidt de richtsnoeren uit het arrest aan als voorwaarden, wat lijkt te impliceren dat aan alle ‘eisen’ voldaan moet zijn. Het hof sluit echter aan bij de uitleg van het EHRM: de factoren/richtsnoeren dienen in onderlinge samenhang worden bezien. Zoals het EHRM het zegt: “In this context, the domestic authorities should treat the following factors as relevant”. Dit brengt mee, dat het niet nodig is alle hiervoor genoemde richtsnoeren/vragen expliciet te benoemen.

Het hof merkt (terecht) op dat uit richtsnoer 1 een ander belangrijk gezichtspunt voortvloeit: wat had werknemer kunnen of moeten weten dat en in welke situaties er gemonitord kon worden en wat die monitoring dan inhouden? In het kader van de AVG: het gerechtvaardigd belang van de verwerkingsverantwoordelijke kan alleen prevaleren als de verwerking noodzakelijk en evenredig is met het oog op de uitoefening van bijvoorbeeld een fundamenteel recht van werknemer. 

Wat Flott voor u kan betekenen

Om terug te komen op de hoofdvraag: het monitoren van e-mailberichten is toegestaan als u de voorwaarden uit het Bărbulescu-arrest voor ogen houdt. E-mailberichten met een vertrouwelijk karakter mogen niet zonder meer aan een controle worden onderworpen. Flott kan u hierover adviseren en vaststellen welke maatregelen u kunt nemen, denk hierbij bijvoorbeeld aan het opstellen van een protocol. Neem ook contact met ons op als u uw werknemer verdenkt van fraude of van het onterecht uitvoeren van nevenwerkzaamheden onder werktijd. Wij adviseren u over de te nemen stappen. Dit geldt ook als u proactief wilt optreden. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl.