Flottblog 14 – Plussen en minnen na een overname – een juridisch mijnenveld
Bedrijven vallen anno 2022 om door de hoge gas- en elektriciteitsrekening, en dat zal onvermijdelijk leiden tot overnames (activa/passivatransacties) door andere bedrijven. Na een dergelijke overname zal een verkrijgende werkgever vaak geconfronteerd worden met verschillende arbeidsvoorwaardenpakketten: die van de overgekomen werknemers, en die van zijn ‘eigen’, reeds zittende personeel. Het zal niemand verbazen dat dit door velen als een ongewenste situatie wordt gezien: werknemers die hetzelfde werk doen, kunnen zo ineens verschillend worden beloond, terwijl de enige reden daarvoor hun arbeidsverleden bij verschillende werkgevers is. Zijn er manieren om daar wat aan te doen?
Mandjesvergelijking: mocht niet, mag niet
Om verschillende arbeidsvoorwaarden voor ‘gelijk’ personeel te voorkomen, komt men in de praktijk regelmatig het volgende tegen: na een overname (we gaan even uit van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW) worden de arbeidsvoorwaardenpakketten van de vervreemder (de oude werkgever) en de verkrijger (de nieuwe) eerst gewogen. Toepasselijk wordt deze gang van zaken in de supermarktbranche “mandjesvergelijking” genoemd. Vervolgens worden verschillen zo veel mogelijk weggepoetst. Dat doet zich voor in meerdere varianten, zoals het behoud van het oude pakket dat vervolgens wordt bevroren (indien het meer waard is dan het pakket bij de verkrijger) of het wordt aangevuld met een toeslag (indien het minder waard is). Veelal zal de verkrijger echter de eigen arbeidsvoorwaarden direct willen toepassen op het overgekomen personeel, al dan niet onder het toekennen van een uiteindelijk geheel af te bouwen persoonlijke toeslag. Dat is wat Albert Heijn na een overname deed, maar zonder succes. Het werd een rechtszaak.
Het ging in die zaak om de vraag of een werkneemster die in een supermarkt werkte die werd overgenomen door Albert Heijn, recht hield op haar oude, hogere loon. Albert Heijn garandeerde dat loon na overname wel, maar maakte van het deel dat boven het eigen cao-loon uitkwam een persoonlijke toeslag. Nu was dat niet zozeer een probleem voor de werkneemster, ware het niet dat Albert Heijn nadien toegepaste cao-loonsverhogingen niet geheel op het loon van de werkneemster toepaste: de persoonlijke toeslag werd maar voor een deel verhoogd met het cao-percentage (en dat zou na een aantal jaren aflopen naar 0). De werkneemster stelde dat Albert Heijn hiermee de regels over overgang van onderneming – je houdt wat je had na een overname – had geschonden, doordat Albert Heijn de samenstelling van haar loon had gewijzigd: ze had de cao-verhoging over haar gehele loon, dus inclusief wat Albert Heijn nu als toeslag beschouwde, moeten krijgen. Albert Heijn verdedigde zich met de stelling dat de werkneemster haar loon had behouden: haar was niets afgenomen dus was van schending van de regels van overgang van onderneming geen sprake. De zaak kwam bij de kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland. Deze oordeelde dat Albert Heijn de persoonlijke toeslagen, die zij na de mandjesvergelijking toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen. Albert Heijn moet deze verhogen met cao-loonsverhogingen die vanaf de overgang van onderneming op grond van de (eigen) cao verschuldigd zijn. In appel sloot het Hof Amsterdam zich bij de uitspraak van deze rechtbank aan.
Geen eto-redenen voor wijziging
De uitspraken raken aan verschillende aspecten van wijziging van arbeidsvoorwaarden. Een interessante vraag, die in deze zaak aan de orde was, is of Albert Heijn arbeidsvoorwaarden mag wijzigen wegens zogenoemde economische, technische of organisatorische redenen (eto-redenen). Die gedachte is niet vreemd: ontslag wegens eto-redenen is immers uitdrukkelijk mogelijk – zie art. 4 lid 2 van Richtlijn 2001/23 inzake overgang van onderneming – dus waarom zou wijziging van het contract niet kunnen? Wie het meerdere mag, mag het mindere toch ook? De rechter vroeg zich terecht af of de wet voor deze opvatting ruimte biedt. Wijziging wegens eto-redenen is per slot van rekening niet expliciet geregeld, en het beëindigen van een overeenkomst kan niet per se als “het meerdere” worden beschouwd. Illustratief zijn de strenge eisen die in het overeenkomstenrecht worden gesteld aan wijziging, waar beëindiging soms relatief eenvoudig is. Dan blijft over de opvatting van het Europese Hof van Justitie (dat bij overgang van onderneming het laatste woord heeft) dat de verkrijger kan wijzigen binnen dezelfde grenzen als die voor de vervreemder golden, zoals de rechtbank vaststelt. Dan komen de wijzigingsmogelijkheden van art. 7:611 (goed werkgever- en werknemerschap) en 613 BW (schriftelijk wijzigingsbeding) in beeld, ware het niet dat het Europese Hof aan zijn rechtspraak steeds de zinsnede toevoegt dat de wijziging nooit gelegen mag zijn in de overgang zélf.
En hier wringt de schoen. Het zal de verkrijger er immers vrijwel steeds om te doen zijn de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren, om de enkele reden dat na de overgang gelijke monniken gelijke kappen moeten dragen. Het Hof van Justitie heeft die reden echter verboden als grond voor wijziging. Andere argumenten, zoals “de crisis dwingt ons tot aanpassing” of “de lonen zijn niet sector-/marktconform” zullen, als zij niet al te zeer gezocht zijn, toch veelal terug te voeren zijn op de wens een harmonisatie te realiseren. Een afbouwregeling, hoe zorgvuldig ook, deelt hetzelfde lot: die regeling was er immers niet geweest als de verkrijger niet – geleidelijk – had willen harmoniseren. Albert Heijn kon in deze zaak ook geen argumenten noemen, anders dan een harmonisatiewens, die een wijziging konden rechtvaardigen.
Het Hof van Justitie wordt wat werkgeversvriendelijker
Kan er dan niets? Er is de laatste paar jaar wat meer flexibiliteit aan de horizon verschenen. Het Hof van Justitie heeft de verkrijger het onder omstandigheden mogelijk gemaakt na de overgang arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Zo oordeelde het Hof in 2008 in de zaak Juuri dat sociale partners zelf kunnen bepalen of een cao overgaat of niet. In de zaak Parkwood uit 2013 oordeelde het Hof dat “de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt” (r.o. 25). Het ging hier weliswaar over de reikwijdte van een incorporatiebeding, maar de opmerkingen van het Hof lijken van algemene aard. Interessant is ook r.o. 27:
“Voor zover een onderneming uit de publieke sector overgaat naar de particuliere sector, moet worden aangenomen dat de verkrijger zijn activiteiten niet zal kunnen voortzetten zonder aanzienlijke aanpassingen en veranderingen door te voeren, aangezien er tussen die twee sectoren onvermijdelijk verschillen bestaan op het vlak van de arbeidsvoorwaarden.”
Het is geen grote stap deze overweging ook buiten een overgang van de publieke naar de private sector te benutten, al had Albert Heijn daar in deze zaak weinig aan gehad – de overgang vond plaats in dezelfde sector. Niettemin: hier liggen interessante mogelijkheden.
Direct de eigen cao toepassen
Een tweede aspect uit de uitspraak dat nadere overweging verdient is het feit dat Albert Heijn direct na de overgang de eigen (bedrijfstak-)cao toepaste, met uitsluiting van de Cao Levensmiddelenbedrijf die bij de vervreemder gold. Strikt genomen biedt de Nederlandse wet voor die uitsluiting geen ruimte, zie art. 14a Wet Cao en 2a Wet Avv. De richtlijn biedt die wel: de verkrijger kan direct zijn eigen cao toepassen, waarmee de binding van de vervreemder aan de overgekomen cao eindigt. Dit deed zich voor in de zaak Scattolon uit 2011. Mij dunkt dat met een simpele wettelijke ingreep zo veel leed wegens botsende cao’s kan worden voorkomen. Het is meteen een (drastische, maar toegestane) manier om arbeidsvoorwaarden gelijk te trekken.
Wat Flott voor u kan betekenen
Het aanpassen van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming kan vaker niet dan wel. Er zijn echter wel meer opties dan u soms denkt, en in dit blog zijn die niet alle naar voren gekomen. Laat u daarom goed en tijdig voorlichten. De medewerkers van Flott houden de ontwikkelingen en de rechtspraak op dit punt nauwgezet bij. Mocht u in een situatie zitten waarin dit thema speelt: wij staan voor u klaar. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl, of bel met een van onze collega’s. Onze nummers staan op onze website: www.flottadvocaten.nl.