Flottblog 13 – Arbeidsbescherming in cirkels – een herfstoverpeinzing
Al duizenden jaren vieren wij in deze streken de oogst. Vanaf die tijd wint de duisternis het van het licht. In vroegere tijden was dit de tijd dat de boeren hun schulden vereffenden met hun schuldeisers. Het is een tijd van het herijken van de balans, van dingen weer recht zetten. De oogst is binnen en het is tijd te bezien wat we op voorraad hebben. Dank betuigen is niet alleen dankbaar zijn, maar het vereist ook taxatie en overpeinzing. Dat doe ik nu, vanachter mijn bureau, met een sporadische wandeling tussen de bladeren, bij mijn vakgebied: het arbeidsrecht.
Zeven jaar geleden schreef ik een blog over een houdbare regeling voor arbeidsverhoudingen. Inmiddels hebben vele rapporten, meningen, uitspraken en wetsvoorstellen over dit thema het licht gezien. Niets daarvan heeft geleid tot het wérkelijk op de schop nemen van de huidige regulering van de arbeid: het arbeidsrecht en daarmee samenhangende socialezekerheidsrecht. Er ligt genoeg om mee aan de slag te gaan.
2022: same old same old
Arbeidsrechtelijk gezien is 2022 tot nu toe een jaar zoals de laatste jaren, en de vergelijking met 2015 – en in feite de jaren erna – is zelfs treffend. De thema’s zijn namelijk dezelfde, afgezien van een corona-hick-up die vrijwel iedereen het liefst zo snel mogelijk vergeet. Wij zien nog steeds discussies over de definitie van schijnzelfstandigen: de pakketbezorgers en remplaçanten uit 2015 zijn ingeruild voor maaltijdbezorgers en schoonmakers. Ook het pensioenvraagstuk suddert voort, net als in 2015. In dat jaar verscheen een venijnig FNV-rapport over contracting en sprak men over het inperken van payrolling, hetgeen met het magnum opus van SZW – de Wet werk en zekerheid (Wwz) – een wettelijke basis kreeg. Ook nu praten nog we over overmatige flex, en ligt bijvoorbeeld, de uitzend-cao onder vuur. Een deel van de met de Wwz ingevoerde regels moesten alweer in 2020 worden herzien met de Wet arbeidsmarkt in balans. De wenstitel is de vader van de gedachte.
De oorzaak voor het feit dat het discours zich al jaren op dezelfde thema’s begeeft, is meervoudig, en goed gedocumenteerd. De arbeidsmarkt is al enige jaren in flux en het bouwwerk wordt (te) wankel. Sommigen wijzen op toegenomen internationalisering die werkgevers zou dwingen arbeidskosten laag te houden en het legioen werknemers zo flexibel mogelijk. De concurrentie op loonkosten treft, naar te verwachten valt, in die opvatting vooral de onderkant van de arbeidsmarkt. Anderen wijzen op de gestage verzwaring van de arbeidsovereenkomst met allerhande juridische en administratieve verplichtingen, met als meest genoemde voorbeeld de langdurige loondoorbetalingsplicht bij ziekte – een onderwerp dat al enige tijd op de beleidsagenda staat, maar waarover we het maar niet eens kunnen worden. Waarschijnlijk hebben beide groepen voor een deel het gelijk aan hun zijde. Het blijft overigens interessant te constateren hoe snel de discussies van kleur verschieten als de arbeidsmarkt een andere weg inslaat, zoals nu, bij de krappe arbeidsmarkt. Het langetermijngeheugen van veel discussianten is verontrustend kort. Laten we die discussie voor nu staken.
Afscheid van de tweedeling – en dus ook van het praten daarover
Het is, meen ik, al lang tijd de situatie op de arbeidsmarkt als een realiteit te beschouwen en haar niet te bestrijden. De slag om het primaat van de vaste arbeidsovereenkomst in haar huidige vorm lijkt meer en meer een achterhoedegevecht te worden. Dat betekent niet dat wij het vaste arbeidscontract – wat we daar ook onder verstaan – als principe zouden moeten opgeven. Het betekent nog minder dat wij moeten toestaan dat andere arbeidsverhoudingen ongereguleerd zich kunnen blijven ontwikkelen. Iedereen weet dat een gebrek aan duidelijke regels en dito handhaving tot een arbeidsmarkt van het Wilde Westen leidt – wie twijfelt, leze de geschiedenis van het uitzendwezen. Het is echter wel tijd bij het vaststellen van welke regels hebben te gelden in een arbeidsverhouding meer volwaardige varianten toe te laten, waarbij meer dan nu rekening wordt gehouden met zaken als de maatschappelijke positie van de werkende – iets wat we al doen bij het vaststellen of iemand een arbeidsovereenkomst heeft dan wel een opdrachtnemer is, zoals meneer Groen kan beamen. Een krasse tegenstelling ter illustratie: de statutair bestuurder van een grote nv behoeft niet de bescherming van regels over re-integratie en herplaatsing; de laaggeschoolde handarbeider met een opdrachtovereenkomst mag in geval van een louter door winstperspectieven ingegeven ‘collectief ontslag’ wel wat meer tegemoet zien dan alleen een socialezekerheidsuitkering. Het gaat dus niet om het gat tussen flexibele en vaste arbeidsovereenkomsten, maar om het gat tussen flexibele en vaste arbeid, rekening houdend met de positie die de werkende in het maatschappelijk verkeer inneemt.
Men kan ook als neoliberaal inzien dat een computer die op een zolderkamer loonstroken uitspuwt geen (payroll-)werkgever kan zijn. Men kan als gestaalde kader-vakbondsleider inzien dat de vormgeving van de arbeid achterloopt bij nieuwe ontwikkelingen – die niet per definitie alleen maar bedreigend zijn. Men kan inzien dat een statutair bestuurder (of de schrijver van dit blog) minder kwetsbaar is dan de schijnzelfstandige alfahulp. Bij mijn weten ontbrak, helaas, tot nu toe een Haagse Grote Visie op de totale arbeidsmarkt. Door middel van piecemeal engineering worden scherpe kanten van nieuwe ontwikkelingen afgevijld (als die al niet aan de rechterlijke macht worden overgelaten), maar aan de klassieke tweedeling tussen arbeidsovereenkomst en de rest wordt zelden getornd. Ook in 2022 niet. Overigens is die tweedeling niet eens op orde. De ontwikkelingen met betrekking tot de Wet DBA zijn illustratief.
Bescherming in cirkels
Hoe dan verder? Mijn voorzet zou zijn serieus werk te maken van een nieuw systeem van arbeidsbescherming, bestaande uit concentrische cirkels. Daarmee sta ik geen revolutie voor: de thema’s die de cirkels vullen, bestaan al. Dat een dergelijke vormgeving mogelijk is, blijkt al uit onderdelen in het arbeidsrecht in ruime zin: bepaalde zelfstandigen hebben recht op het minimumloon, “schijnzelfstandigen” mogen hun belangen collectief laten behartigen, bestuurders kunnen geen herstel van hun arbeidsovereenkomst vorderen, het maximum-dagloon brengt een duidelijke inkomensgrens aan waarboven de solidariteit stopt (die weg was bij de transitievergoeding blijkbaar niet haalbaar) en opdrachtnemers vallen onder de voor werknemers geldende bedrijfsongevallenregeling van art. 7:658 BW.
Uiteraard zijn ook wij padafhankelijk, en een nieuw muurtje metselen is vaak eenvoudiger dan de fundering vervangen. Toch denk ik we de moed moeten hebben ook het fundament te herzien. Daarbij zijn we uiteraard wel gebonden aan beginselen van EU- en nationaal recht, alsmede aan geratificeerde verdragen en richtlijnen. De binnenste cirkel (de kern) bevat regels die beschermen tegen gevaarlijke situaties, tegen discriminatie en onderbetaling, alsmede tegen buitensporige werktijden. Zaken die elke werkende aangaan, altijd. Niet ver daarbuiten worden de werkenden met meer opdrachtgevers (onze huidige zzp’ers vallen daaronder) bepaalde rechten toegekend, voor zover die niet reeds in de binnenste cirkel een plaats hebben gekregen. Daar horen bepaalde sociale zekerheden bij. Een of twee cirkels verder staan regels voor in voltijd werkende, in de onderneming ingebedde personen, en daarin staan regelingen met betrekking tot non-concurrentie, scholing en pensioen. Ook het cao-recht past hier in de buurt. De buitenste cirkel biedt aan bepaalde groepen werkenden (denk: beneden een bepaald loon en/of met een afstand tot de arbeidsmarkt) meer bescherming op het terrein van ontslagvergoedingen, bescherming bij ziekte en herplaatsing.
Op deze wijze kunnen we afscheid nemen van de discussie over wie nu werknemer is en wie niet, of flexwerkers te weinig krijgen en of de bestuurder wel of niet een werknemer moet zijn. De regulering van de arbeidsmarkt zal geslaagd zijn indien iedere groep krijgt wat haar zou moeten toekomen.