Flottblog 12 – Pensioen en overgang van onderneming – no piece of cake
De arbeidsvoorwaarde pensioen heeft een bijzondere positie. Werknemers merken in het algemeen gedurende hun arbeidsovereenkomst weinig van het bestaan ervan, pensioenuitkeringen vinden plaats buiten het normale arbeidspatroon en er is een derde partij bij betrokken die de uitvoering voor zijn rekening neemt: het pensioenfonds. Het gaat niettemin om een kostbare en belangrijke arbeidsvoorwaarde, en het kan van groot belang zijn dat een opgebouwd pensioen bij een bedrijfsovername (lees: overgang van onderneming) kan worden meegenomen naar de nieuwe werkgever. Anderzijds heeft deze nieuwe werkgever (verder: verkrijger) er belang bij het overgekomen personeel onder de eigen pensioenregeling te brengen.
Wat zegt de wet?
Artikel 7:664 BW en artikel 14a lid 3 Wet Cao regelen specifiek de overgang van een pensioenregeling. De laatste bepaling gaat over in een cao opgenomen pensioenregelingen. Als hoofdregel geldt voor pensioen hetzelfde als voor andere arbeidsvoorwaarden: de rechten en verplichtingen uit een voor de vervreemder geldende pensioenregeling in de zin van de Pensioenwet gaan over op de verkrijger. Er zijn echter enkele verschillen. Zo bepaalt het tweede lid van artikel 7:664 BW dat indien de werknemer ook na de overgang onder het toepassingsbereik blijft vallen van de pensioenregeling die voor hem bij de vervreemder gold, de hoofdregel niet geldt. Een minstens zo belangrijk verschil is dat ingevolge artikel 7:664 lid 1 onder c BW bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken van het principe van automatische overgang van pensioentoezeggingen. Afwijking bij cao is geenszins een theoretische mogelijkheid, gezien het feit dat pensioen een kostbare arbeidsvoorwaarde is en de verkrijger als gevolg van de overgang geconfronteerd kan worden met torenhoge werknemerslasten, waarbij het gegeven dat de overgenomen werknemers hun anciënniteit behouden een belangrijke rol kan spelen.
Drie scenario’s
Aan de wetsgeschiedenis zijn drie situaties te ontlenen, waarmee de werking van artikel 7:664 BW en de verschillen ten opzichte van artikel 7:663 BW kunnen worden verduidelijkt. Ik bespreek die hieronder.
1. De vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel
In deze situatie geldt artikel 7:663 of 664 BW niet, omdat er geen regeling bestaat die onderwerp kan zijn van overgang. Volgens de wetgever is het niettemin de bedoeling dat de bij de verkrijger geldende pensioenregeling ook voor de werknemers gaat gelden die door hem zijn overgenomen. Dit kan worden gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 9 Pensioenwet. Niet altijd zal dit rechtsvermoeden redelijk uitwerken. Men denke aan de situatie dat een werknemer bij de vervreemder weliswaar geen pensioen opbouwde, maar in plaats daarvan een hoger loon ontving, juist om zelf een regeling te treffen. Dat hogere loon behoudt de werknemer na overgang op grond van artikel 7:663 BW. Daarnaast valt hij echter na overgang op grond van artikel 9 Pensioenwet onder de regeling van de verkrijger. Het lijkt mij dat artikel 7:611 BW hier de mogelijkheid zou moeten bieden het loon aan te passen.
2. De vervreemder heeft een pensioenregeling, de verkrijger niet
Onder het woordje “niet” in de aanhef wordt ook verstaan een puur vrijwillige pensioenregeling (dus: geen rechten uit een pensioenovereenkomst), zoals aan de orde was in een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2022. In die situatie gaat de regeling van de verkrijger op de vervreemder op basis van artikel 7:663 BW over. Los van deze situatie, geldt in het algemeen dat de pensioenregeling ingevolge artikel 7:663 BW overgaat op de verkrijger. Een voorbeeld hiervan biedt een uitspraak van het Hof Amsterdam van 25 februari 2020. Het vermelden waard is dat in deze zaak een van de twee verkrijgers tot het moment van overgang geen personeel in dienst had en dus ook feitelijk geen pensioenregeling aan eigen personeel kon hebben aangeboden – een hierna onder 3. te behandelen uitzondering van artikel 7:664 BW.
De verkrijger wordt verplicht de pensioenregeling voor de overgenomen werknemers voort te zetten; het is niet automatisch zo dat hij gaat deelnemen aan de regeling waaraan de vervreemder deelnam. Hij zal deze voortzetting moeten regelen via een pensioenfonds of een verzekeraar. In de praktijk leidt de overgang van onderneming vaak tot een nieuw verzekeringscontract bij dezelfde pensioenverzekeraar. Hierbij is overigens niet de gedachte dat de verplichting tot voortzetting in de toekomst altijd zal moeten blijven bestaan, maar wel dat deze uitgangspunt zal moeten zijn voor onderhandelingen met de sociale partners. Zo kan in een volgende cao worden besloten dat de pensioenregeling voor het overgenomen personeel komt te vervallen. Voortzetting in enge zin is echter niet altijd mogelijk, bijvoorbeeld omdat het pensioenfonds in kwestie gelieerd is aan de onderneming van de vervreemder en geen werknemers van een andere onderneming accepteert. Dan zal de verkrijger een andere uitvoerder moeten zoeken die een vergelijkbare regeling aanbiedt.
Omdat de pensioenregeling ingevolge artikel 7:663 BW overgaat, gaat de anciënniteit van de werknemers ten aanzien van deze regeling evenzeer mee. De verkrijger krijgt om die reden niet alleen de plicht de pensioenregeling voort te zetten, maar evenzeer de plicht rekening te houden met de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit. In de praktijk lijkt dit wel eens tot misverstanden te leiden.
Een risico bij langer lopende onderhandelingen is dat de vervreemder ertoe wordt aangezet de pensioenregeling te verslechteren, opdat de verkrijger niet de ‘volle’ pensioenregeling behoeft over te nemen (de verkrijger kan ook een eigen, magere regeling vóór de overgang on het leven roepen, zie voor die situatie hierna onder 3.). Dat zal uiteraard niet steeds eenvoudig te realiseren zijn, al was het maar omdat de wijzigingsleer van artikel 7:613 en 611 BW, alsmede artikel 19 Pensioenwet een rol speelt. In voornoemde zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2022 had de vervreemder weliswaar een (voor overgang vatbaar) wijzigingsbeding opgenomen (niet in de arbeidsovereenkomst zelf, maar in een medewerkershandboek), maar die mogelijkheid zag niet op de pensioenovereenkomst. De verkrijger diende dus de pensioenregeling toe te passen zoals die vóór de wijziging bij de vervreemder gold. Het is dus van groot belang bij het analyseren van de gevolgen van een overgang van onderneming voor pensioenen goed in ogenschouw te nemen welke mogelijkheden tot wijziging bestaan, en welke wijzigingen vóór overgang hebben plaatsgehad – en hoe medewerkers daarop hebben gereageerd.
3. De vervreemder en verkrijger hebben een verschillende pensioenregeling
Bij twee bestaande pensioenregelingen zal de verkrijger kunnen kiezen tussen voortzetting van de regeling van de overgenomen werknemers (de hoofdregel van artikel 7:663 BW) en toepassing van de eigen regeling op de overgenomen werknemers, een mogelijkheid die artikel 7:664 lid 1 onder a BW biedt. Het aanbieden is, blijkens de wettekst, voldoende om onder de werking van artikel 7:663 BW uit te komen; aanvaarding door de overgekomen werknemers is niet verplicht. Hieruit vloeit mijns inziens voort dat op de verkrijger ter gelegenheid van de overgang geen (speciale) informatieverplichting rust. Ik meen dit te kunnen afleiden uit een uitspraak van het Hof Amsterdam van 22 juni 2021.
De keuzemogelijkheid van de verkrijger bestaat niet wanneer deze onder een verplicht gestelde bedrijfspensioenfondsregeling valt en de overgenomen werknemers onder de werkingssfeer van dat bedrijfspensioenfonds gaan vallen (artikel 7:664 lid 1 onder b BW). Kiest de verkrijger voor opname van de overgenomen werknemers in zijn eigen regeling, dan is het mogelijk dat deze werknemers erop achteruitgaan: de wet stelt immers niet als eis dat de regelingen van de vervreemder en de verkrijger gelijkwaardig zijn. De anciënniteit van de overgenomen werknemers gaat in deze situatie niet over, nu deze niet voortvloeit uit de overgegane arbeidsovereenkomst – de daarin opgenomen pensioenregeling geldt niet meer. De verkrijger kan dus de overgenomen werknemers met een schone lei in de eigen pensioenregeling opnemen.
Wanneer moet de verkrijger de keuze maken?
De vraag kan worden gesteld wanneer de verkrijger zijn keuze aan de werknemers kenbaar moet hebben gemaakt. Het lijkt mij zo te zijn dat de verkrijger, indien hij ervoor kiest zijn eigen pensioenregeling op de overgenomen werknemers van toepassing te laten zijn, die keuze zo spoedig mogelijk aan de betrokkenen kenbaar moeten maken – het liefst voordat de overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Wanneer hij zijn keuze pas na de overgang van onderneming zou willen uitoefenen, zou men kunnen oordelen dat de hoofdregel van artikel 7:663 BW geldt, zodat hij wordt geconfronteerd met verworven rechten uit hoofde van de pensioenregeling van de vervreemder, waaraan hij geen afbreuk meer kan doen. Hoewel ik meen dat de wetgever het niet zo scherp heeft bedoeld, is het wel voor de verkrijger zaak in het onderhandelingsproces goed op de pensioenaspecten te letten, zijn keuze tijdig te maken en deze aan de overgenomen werknemers kenbaar te maken. In de casus die leidde tot een uitspraak van het Hof ‘s-Gravenhage van 4 november 2014besloot de verkrijger pas na enkele maanden de (overigens: gunstigere) eigen pensioenregeling toe te passen. Het hof oordeelde dat daardoor niet de uitzondering van artikel 7:664 BW, maar de hoofdregel van artikel 7:663 BW van toepassing was. Niettemin kon uit de gedragingen van partijen worden afgeleid dat zij de pensioenregeling van de verkrijger wilden toepassen. Zo kwam de verkrijger in feite met de schrik vrij.
De uitzondering van artikel 7:664 lid 1 onder 1 BW kan ook leiden tot berekenend gedrag van de verkrijger. Om het gevolg van artikel 7:663 BW te voorkomen, zou hij ervoor kunnen kiezen vlak voor de overgang een eigen, relatief magere pensioenregeling in het leven te roepen. Hoewel in de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk onder ogen is gezien dat de werknemers erop achteruit kunnen gaan bij de verkrijger, lijkt mij een dergelijke handelwijze in sommige gevallen misbruik van recht op te leveren (artikel 3:13 BW) of strijd opleveren met goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).
Ten slotte: een andere situatie waarin de verkrijger geen keuzevrijheid heeft, is opgenomen in artikel 7:664 lid 2 BW: neemt de werknemer voor de overgang verplicht deel in een bedrijfstakpensioenfonds en blijft deze verplichting gelden na de overgang, dan dient de verkrijger deze regeling te respecteren. Omdat zich geen van de bijzondere situaties als bedoeld in artikel 7:664 lid 1 onder a, b of of c voordoet, geldt de hoofdregel van artikel 7:663 BW: overgang van de bestaande regeling. Dat het bij een wettelijk verplicht bedrijfstakpensioenfonds om een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:663 BW gaat, is door de Hoge Raad geëxpliciteerd in de GOM-zaak.
Wat Flott voor u kan betekenen
Pensioen is een juridisch afwijkende arbeidsvoorwaarde, en bij overgang van onderneming is dat niet anders. Er zijn veel zaken waarop men moet letten, en ongewenst gevolgen waarop men bij de overnameonderhandelingen niet scherp is geweest, liggen op de loer. Laat u daarom goed en tijdig voorlichten. De medewerkers van Flott houden de ontwikkelingen en de rechtspraak op dit punt nauwgezet bij. Mocht u in een situatie zitten waarin dit thema speelt: wij staan voor u klaar. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl, of bel met een van onze collega’s. Onze nummers staan op onze website: www.flottadvocaten.nl.