Flottblog 18 – Er zijn meer schijnzelfstandigen dan we denken

Met zijn uitspraak van 24 maart jl. heeft de Hoge Raad besloten: de maaltijdbezorgers van Deliveroo zijn geen zelfstandigen (zzp’ers), en hebben dus geen opdrachtovereenkomst, maar een arbeidsovereenkomst. Na eerdere uitspraken over de platformarbeid – Uber, Helpling – was deze uitkomst niet verrassend. De uitspraak heeft echter ook gevolgen voor andere werkenden. Zij zouden wel eens werknemer kunnen zijn, met alle gevolgen van dien.

Het maatschappelijke dilemma

Er is al jaren veel over te doen, en af en toe laait de discussie weer op: mag ik niet zelf bepalen of ik werknemer ben of zelfstandige? Mogen partijen dat niet samen bepalen? Het antwoord luidt ondubbelzinnig: nee, dat kan niet. De bedoeling van partijen is niet relevant, zoals de Hoge Raad in 2020 oordeelde. Toch zie je in veel opdrachtovereenkomsten nog steeds de bepaling terug dat “partijen niet de bedoeling hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten” of: “deze overeenkomst is geen arbeidsovereenkomst”. Hoewel begrijpelijk, hebben deze bepalingen in feite geen waarde (meer).

Waarom is zo besloten? Het arbeidsrecht beschermt de werknemer, dus de keuze wel of niet op basis van een arbeidsovereenkomst te werken mag niet aan de werkgever zijn, en evenmin aan “partijen”: de sterkere contractspartij zal immers eerder haar zin kunnen doordrukken. Dat komt het duidelijkst naar voren bij personen die, zoals we dat noemen, aan de onderkant van de arbeidsmarkt werken. Platformwerkers worden tot die categorie gerekend. Zij kunnen niet hun eigen voorwaarden scheppen en zijn in sterke mate afhankelijk van de ‘werkgever’.

 Voor hoger opgeleiden, die soms zeer bewust kiezen voor een leven als zzp’er (onafhankelijkheid, fiscale voordelen etc.) bestaat de keuzevrijheid echter evenmin. Weliswaar speelt de beschermingsgedachte hier wat minder, maar als mensen massaal zouden mogen kiezen voor ondernemerschap (waarbij de vraag is of het dat wel feitelijk zo is), dan zou het sociale stelsel onder druk komen te staan. Ondernemers betalen immers geen werknemerspremies en geen pensioenpremie. Ofwel: ook de samenleving heeft er belang bij dat er geen vrije keuze bestaat. Om die reden is het van groot belang dat we weten wanneer iemand als werknemer kwalificeert, en wanneer niet. En daar biedt de Deliveroo-uitspraak interessante overwegingen.

Te wegen omstandigheden

Zoals al jaren de praktijk is, moeten voor het antwoord op de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat, alle relevante feiten en omstandigheden worden gewogen. We spreken in dit kader wel van een “holistische weging”. Dat geeft natuurlijk veel rechtsonzekerheid. Interessant aan de uitspraak van de Hoge Raad is dat zij een opsomming bevat van deze omstandigheden. In het verleden noemde de Hoge raad meestal maar één of een paar omstandigheden om de conclusie te rechtvaardigen dat wel of juist geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Natuurlijk blijft staan dat loon moet worden betaald, dat arbeid wordt verricht en dat gezag bestaat (art. 7:610 BW). Dat laatste is nu echter vaak lastig te duiden.

De Hoge Raad helpt de praktijk door de volgende, te wegen omstandigheden te noemen.

• de aard en duur van de werkzaamheden;

• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;

• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;

• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;

• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;

• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;

• de hoogte van deze beloningen;

• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;

• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

 Er zit geen volgorde van belangrijkheid in deze opsomming. Sterker nog: de Hoge Raad overweegt expliciet dat “het gewicht dat toekomt aan een contractuele afspraak mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.” Een voorbeeld: het enkele feit dat een werkende zich kan laten vervangen, is niet altijd genoeg om aan te nemen dat je met een zzp’er te maken hebt. Het gaat er immers om of die vervangbaarheid voor partijen van belang is. Als dat feitelijk weinig of nooit gebeurt, doet die vervangbaarheid er voor de weging weinig toe. Hetzelfde geldt, bijvoorbeeld, voor de mogelijkheid werk te weigeren. Juist bij platformarbeid (maar ook bij andere flexvormen) zie je dat in de contracten vaak staat opgenomen dat de werkende mag weigeren. Ook daarvoor geldt echter dat dit niet een arbeidsovereenkomst uitsluit.

Een relatief nieuwe mee te wegen omstandigheid is de inbedding van het werk in de onderneming. Daarmee doelt de Hoge Raad op het feit dat het werk dat de werkende verricht, “een plaats heeft” in de onderneming. Vaak gaat het dan dus om wat je kernactiviteiten kunt noemen (anders ligt inbedding minder voor de hand). Loodgieterswerk bij een supermarkt is niet ingebed. Financiële administratie op het kantoor van die supermarkt wel.

Nederland kent veel schijnzelfstandigen

En met dat laatste voorbeeld raken we aan een lastige situatie. Er zijn in Nederland nogal wat personen die zich zzp’er/ondernemer noemen, maar in feite ingebed zijn in de onderneming van de werkverschaffer. Zeker indien deze ‘ondernemer’ feitelijk geen ondernemersrisico loopt, voor langere duur voor de betreffende onderneming werkt en amper acquireert, zal al snel sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst – en dus werknemerschap. Ik denk hierbij aan salarisadministrateurs, zorgverleners (inclusief medisch specialisten), bouwvakkers en ict’ers, maar ook aan veel bestuurders van ondernemingen die geen arbeidsovereenkomst wensen. Zoals in de arbeidsrechtpodcast 9 tot 5 werd besproken: de CFO die twee jaar voor een onderneming werkt, zal hoogst waarschijnlijk een arbeidsovereenkomst hebben, ook al staat boven het contract wat anders.

Maakt dat uit als niemand erover klaagt? Waarom zou de CFO ineens een arbeidsovereenkomst claimen en daarmee zijn fiscale voordelen opgeven, of, andersom: waarom zou de onderneming waar deze CFO werkt dat willen en zo alsnog met terugwerkende kracht premies en loonbelasting inhouden en afdragen? Punt is dat er derden zijn die belang hebben bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Denk aan pensioenfondsen die zonder premies geen uitkeringen kunnen doen. Ook de Belastingdienst heeft een belang (ook al is de fiscale controle tot 2025 niet zo scherp, het risico is er altijd).

Wat Flott voor u kan betekenen

We lezen links en rechts dat het kabinet (en de Europese wetgever) bezig is het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige aan te scherpen. De Hoge Raad verwijst daar zelfs naar in de Deliveroo-uitspraak. Daarop wachten en achterover leunen is voor veel bedrijven echter geen goede optie. De Deliveroo-uitspraak staat vast, en heeft dus directe gevolgen voor schijnzelfstandigen en de bedrijven waarvoor zij werken. Voor veel bedrijven en werkenden zal deze uitspraak een forse impact hebben. Indien u twijfelt of u de juiste contractsvorm hebt gekozen, en wilt weten welke risico’s u loopt, neem dan gerust contact op via www.flottadvocaten.nl.