Flottblog 19 – Het concurrentiebeding is niet veilig in de vso

Als er één thema is waarover vaak wordt onderhandeld bij het afscheid tussen een werkgever en een werknemer, dan is het wel het concurrentiebeding (het relatiebeding daaronder gerekend). Vaak wordt het beding in een vaststellingsovereenkomst aangepast: denk aan een beperking in tijd, of een verzwakking van het concurrentiebeding tot een relatiebeding. Voor de werkgever is dat wisselgeld; de werknemer krijgt daar, als het goed is, wat voor terug. Maar let op: na het ondertekenen van de overeenkomst is het concurrentiebeding daarmee niet veilig voor toetsing door de rechter. Dat heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden deze maand duidelijk gemaakt. 

De zaak van de vestigingsmanager

Het ging in deze zaak om een vestigingsmanager die vanaf 1984, met een korte onderbreking, bij dezelfde werkgever werkte. In zijn arbeidsovereenkomst stond een concurrentiebeding en een relatiebeding, alsmede een boetebeding voor het geval de werknemer deze bedingen zou overtreden. Op enig moment wordt de werknemer van fraude verdacht, en de werkgever schakelt een bedrijfsrechercheur in om de handel en wandel van de werknemer na te gaan. De rechercheurs vinden echter geen overtreding. De werknemer is echter zo ontzet van de manier waarop hij door de rechercheurs wordt ondervraagd, dat hij verdere medewerking weigert. De werkgever stelt dan als alternatief een vaststellingsovereenkomst (verder: vso) voor. De werknemer krijgt maar enkele dagen bedenktijd, wat, in het licht van een bijna veertigjarig dienstverband, wat bruusk lijkt. Uiteindelijk gaat de werknemer, die een advocaat in de arm heeft genomen, hiermee akkoord. In de vso wordt opgenomen dat het concurrentie- en relatiebeding niet zes maanden – zoals in de arbeidsovereenkomst stond – maar vijf jaar zal gelden. Hiermee gaat de werknemer akkoord. De werknemer treedt niet lang daarna in dienst bij een concurrent. Hij vecht de in de vso opgenomen bepalingen over concurrentie en het benaderen van zakelijke relaties aan bij de rechter, met bijstand van een (andere) advocaat.

Welke toets?

De werkgever was van oordeel dat voor het toetsen van bepalingen in een vso de strenge toets van art. 6:248 en/of 6:258 op zijn plaats is. Samengevat houdt die toets in dat aantasting van het in de vso opgenomen concurrentie- en relatiebeding alleen mogelijk is wanneer instandhouding ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Lees: aantasting is vrijwel uitermate moeilijk. Het hof oordeelde echter dat moet worden getoetst aan art. 7:653 lid 3 BW. Op grond van deze bepaling kan de rechter een dergelijk beding:

a. geheel vernietigen indien het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of

b. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

Het moge duidelijk zijn dat deze wettelijke toets lichter is dan de toets van art. 6:248 BW (aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) en art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Deze twee artikelen zijn in het algemeen aangewezen om een bepaling in een vso te toetsen; de strenge toets die in deze artikelen wordt aangelegd wordt gerechtvaardigd door het gegeven dat partijen in een vso zaken definitief en weloverwogen wensen te regelen en elkaar over en weer daarmee duidelijkheid wensen te verschaffen. Dan past geen 'licht' beroep op een belangenafweging: die afweging is immers al gemaakt bij het opstellen van de vso.

Het hof rechtvaardigt de toets van art. 7:653 lid 3 BW – dat onder b dus wel degelijk een (lichtere) belangenafweging kent – met de stelling dat hier een grondrecht in het geding is: "Het recht van de werknemer om een contractuele beperking inperking van een grondwettelijk recht op grond van de norm van artikel 7:653 lid 3 BW te laten toetsen weegt naar het oordeel van het hof zwaar, ook als die beperking volgt uit een vaststellingsovereenkomst." (r.o. 3.14).

Uitonderhandeld, maar niet veilig

 In de praktijk kan hier wel wat wringen. Denk aan de situatie dat een concurrentiebeding in een vso wordt aangepast, waartegenover staat dat de werknemer een (hoger) bedrag aan ontslagvergoeding kan toucheren. De redelijkheid van de stelling dat de werknemer dan alsnog later met een beroep op art. 7:653 lid 3 BW dat concurrentiebeding door de rechter kan laten beperken of geheel tenietdoen, dringt zich niet direct op. Het hof biedt echter wel een uitweg:

"Bij de belangenafweging die bij de toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW wordt gemaakt, dient evenwel te worden betrokken dat het non-concurrentiebeding deel uitmaakt van een samenstel aan afgewogen afspraken in een vaststellingsovereenkomst. Daarover hebben partijen onderhandeld, zijn beiden deskundig bijgestaan, hebben zij over en weer voorstellen uitgewisseld en is uiteindelijk een uitputtende, allesomvattende regeling getroffen (...)." (r.o. 3.14).

Hoewel dit niet met zoveel woorden uit de wettekst blijkt, meent het hof dus dat met voornoemde aangelegenheden rekening dient te worden gehouden. In deze zaak waren het concurrentie- en relatiebeding in de vso op vijf jaar gesteld, waar de arbeidsovereenkomst een termijn van zes maanden telde. Voorts had de werknemer een progressief verlopende reumatische aandoening die al bestond toen hij de vaststellingsovereenkomst tekende. Het hof oordeelde dat de werknemer er geen rekening mee had hoeven houden dat het verloop van de ziekte hem in toenemende mate zou gaan belemmeren en matigde de bedingen naar een periode van vijftien maanden. In feite zien we dus dat de ziekte van de werknemer deels in de risicosfeer van de werkgever wordt gebracht.

Wat Flott voor u kan betekenen

Een vso is nooit een abc’tje. Werkgever en werknemer hebben een geschiedenis met elkaar, en die vraagt om maatwerk. Zo ook in deze zaak: de werkgever wilde de werknemer langer binden aan concurrentiebeperkende maatregelen, hoogst waarschijnlijk omdat hij de werknemer al verdacht van frauduleuze handelingen. Gaat het echter om een grondrecht van de werknemer, zoals het beperken van concurrerende werkzaamheden, dan is extra voorzichtigheid gepast. De werkgever die de werknemer aan een concurrentiebeding in een vso wil houden, moet rekening houden met het feit dat de rechter met toepassing van een relatief lichte toets het uitonderhandelde resultaat opzij kan zetten – heel deel van de ‘uitruil’ ten gunste van de werknemer wordt daarmee echter niet aangetast. Het is daarom nuttig in de vso (of enig ander document) zelf op te nemen wat geldt indien dat gebeurt. Vanzelfsprekend kan Flott u daarbij behulpzaam zijn.