Flottblog 10 – Anciënniteit en overgang van onderneming: een overzicht
Het belang van anciënniteit/senioriteit voor de werknemer is in de praktijk onmiskenbaar, zowel voor de lasser als voor de piloot. De concrete inhoud van verschillende wettelijke en contractuele regelingen is ervan afhankelijk. Te denken valt aan het vaststellen van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen (artikel 7:672, tweede lid BW) en het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding (artikel 7:673 BW). Daarnaast dient het UWV bij de beoordeling van een ontslagaanvraag ingevolge artikel 11 e.v. van de Ontslagregeling (na afspiegeling) het anciënniteitsbeginsel in acht te nemen. Bij contractuele bepalingen (in een cao, een personeelshandboek of een arbeidsovereenkomst) valt te denken aan jubileumuitkeringen en extra vakantie-uren.
In geval van overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW, gebaseerd op Richtlijn 2011/23) heeft zich enkele malen de vraag voorgedaan hoe men dient om te gaan met anciënniteit. Een werknemer behoudt weliswaar zijn rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zodra hij op grond van overgang van onderneming overgaat naar een andere werkgever, maar behoud van anciënniteit kan op zichzelf niet als een “recht of verplichting” worden beschouwd: Het is een feitelijke omstandigheid waaraan rechten kunnen worden verbonden.
Rechtspraak van het Europese Hof
Tot het arrest Collino & Chiappero uit 2000 was niet duidelijk hoe anciënniteit bij overgang van onderneming moest worden behandeld. Vrij algemeen lijkt te zijn aangenomen dat de verkrijger alle facetten van de anciënniteit van de overgenomen werknemers dient te respecteren. Dat zou, bijvoorbeeld, meebrengen dat de verkrijger in geval van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen na de overgang voor de niet te benijden positie zou komen te staan, dat hij “eigen” werknemers in plaats van overgenomen werknemers moet ontslaan, doordat de overgenomen werknemers hun (betere) anciënniteitsrechten hebben behouden. In het arrest Collino & Chiappero besliste het Hof dat anciënniteit op zichzelf geen recht is dat voor overgang vatbaar is:
“50. Zoals de advocaat-generaal in punt 91 van zijn conclusie opmerkt, is de anciënniteit die de overgegane werknemers bij hun oude werkgever hebben opgebouwd, op zich geen recht dat zij bij hun nieuwe werkgever geldend kunnen maken. Daarentegen is de anciënniteit medebepalend voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die rechten zullen door de verkrijger al naar het geval op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd.
51. De verkrijger is dus bij de berekening van de rechten van financiële aard zoals een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst of salarisverhogingen, gehouden om alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld, samen te tellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden. (…)
Wat het Hof precies voor ogen heeft gehad met de term “financiële rechten” – zeker indien afgezet tegen andere rechten – is niet duidelijk. Men kan zich afvragen welke invloed de prejudiciële vraag op r.o. 50 en 51 heeft gehad. Collino en Chiappero beriepen zich op de overgang van anciënniteit die slechts van belang was voor hun financiële rechten. De prejudiciële vraag van de nationale rechter luidde daarom of anciënniteit een recht is in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn, indien hieraan rechten van financiële aard zijn verbonden. Op deze vraag geeft het Hof een duidelijk en bevestigend antwoord. Met het oog op de betekenis die de prejudiciële vraag toekomt voor het uiteindelijke antwoord dat door het Hof wordt gegeven, kan de vraag worden gesteld of het Hof eveneens tot een bevestigend oordeel zou zij gekomen indien de nationale rechter had gevraagd of anciënniteit een recht is indien hieraan – simpelweg – rechten zijn verbonden. De interpretatie dat anciënniteit mee overgaat indien hier rechten aan zijn verbonden, verhoudt zich goed met de doelstelling van de richtlijn: er niet op achteruitgaan. Niettemin heeft het Hof in de hier na te behandelen zaken Scattolon en Unionen/Almega Tjänsteförbunden & ISS uitdrukkelijk wederom aangesloten bij de term financiële rechten.
Duidelijk uit de zaak Collino & Chiappero is dat de verkrijger de anciënniteit van een eerder overgenomen werknemer dient te eerbiedigen bij de berekening van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW. Dit voorbeeld – “een vergoeding bij afloop van de arbeidsovereenkomst” – noemt het Hof immers in zijn uitspraak. Hetzelfde geldt voor de eveneens in die uitspraak genoemde salarisverhogingen, indien en voor zover die voortvloeien uit een regeling die is overgegaan: de diensttijd bij de vervreemder telt dan mee voor de verhoging die de verkrijger moet doorvoeren op basis van de overgegane loon(sverhogings)regeling. In dit verband is de in 2011 gewezen zaak Scattolon relevant. In deze zaak wenste de werkneemster, Scattolon, dat haar dienstjaren zouden meetellen voor haar positie in het loongebouw bij de verkrijger. Zij wilde dus in feite haar anciënniteit als zodanig meenemen en inbrengen bij een bij de verkrijger geldende salarisregeling. Het Hof herhaalde de overweging uit de uitspraak Collino & Chiappero dat anciënniteit in voorkomende gevallen medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, welke rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder zullen moeten worden gehandhaafd. Dus: het gaat om handhaven, waarin men al kan lezen dat een recht waaraan anciënniteit kan worden gekoppeld op het moment van overgang al jegens de vervreemder moet bestaan. Interessant in deze zaak is ook de overweging van het Hof dat niet altijd de gehele anciënniteit hoeft over te gaan – dat hoeft, als ik het goed lees, bijvoorbeeld niet, indien de werknemer in kwestie bij de verkrijger zwaardere verantwoordelijkheden krijgt waarvoor een bepaalde ‘zwaarte’ vereist is die de werknemer bij de vervreemder nog niet heeft gerealiseerd.
De anciënniteit van Scattolon was in deze zaak als zodanig niet overgegaan, omdat geen sprake was van een recht dat gekoppeld was aan een recht dat jegens de vervreemder gold. Dit is inmiddels ook in Nederlandse rechtspraak aanvaard: een werknemer kon bij zijn nieuwe werkgever geen recht doen gelden op een extra uitkering wegens een 25-jarig dienstverband, nu hij het grootste deel van die dienstjaren bij de vorige werkgever had doorlopen en die werkgever geen dergelijk recht kende. Met andere woorden: de anciënniteit was niet gekoppeld aan een bij de vervreemder op het moment van overgang bestaande arbeidsvoorwaarde. Men kan niet het aantal dienstjaren als een soort rugzak meenemen en inbrengen bij arbeidsvoorwaardelijke regelingen die bij de verkrijger gelden.
Een koppeling tussen het aantal dienstjaren van Scattolon en haar salaris ontbrak bij de vervreemder. Een strikte uitleg van het arrest Collino & Chiappero zou dan meebrengen dat de dienstjaren van Scattolon in het geheel niet mee zouden overgaan. Toch diende de verkrijger anciënniteit in aanmerking te nemen omdat Scattolon in vergelijking met haar salaris onmiddellijk voorafgaande aan de overgang een wezenlijk salarisverlies zou lijden wanneer bij de bepaling van haar aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening zou worden gehouden met de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit. Uit de zaak Scattolon lijkt dan ook te volgen dat het ontbreken van een koppeling tussen anciënniteit en een recht niet per se het verlies van inkomen behoeft te betekenen. Zou een werknemer hierdoor immers een wezenlijk (salaris)verlies lijden, dan dient de anciënniteit in zoverre te worden meegenomen, dat dit verlies “bij benadering” ongedaan wordt gemaakt. Ook hier zien we weer dat het doel van de richtlijn is te voorkomen dat een werknemer er als gevolg van de overgang (al te zeer) op achteruit gaat.
Viertrapsraket
Gedeeltelijke overgang van anciënniteit lijkt dus na het arrest Scattolon mogelijk. Aldus dienen vier zaken in ogenschouw te moeten worden genomen bij de vraag naar overgang van anciënniteit:
1. Was anciënniteit bij de vervreemder al gekoppeld aan een bepaald recht? Zo ja, dan gaat deze over en blijft de koppeling aan dit (ook overgegane) recht bewaard.
2. Was anciënniteit bij de vervreemder niet gekoppeld aan een bepaald recht, dan behoeft de verkrijger voor de vaststelling van aard en omvang van dit recht bij de verkrijger geen rekening te houden met de anciënniteit van de overgegane werknemer, maar:
3. Zou deze werknemer hierdoor een wezenlijk (salaris)verlies lijden, dan dient de anciënniteit in zoverre te worden meegenomen, dat dit verlies “bij benadering” ongedaan wordt gemaakt. Wat “bij benadering” inhoudt, en hoe het resultaat zich dient te verhouden tot andere rechten en verplichtingen die zijn overgegaan, wordt met dit arrest niet verhelderd.
4. Aan het voorgaande doet niet af dat bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit sowieso niet (geheel) meetelt indien de taken die het overgegane personeel vóór en na overgang verrichtten zodanig van elkaar verschillen, dat het niet redelijk zou zijn de bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit (geheel) in acht te nemen.
Uit het onder 4 genoemde kan men afleiden dat de ene anciënniteit de andere niet is. Anciënniteit die bij de vervreemder is opgebouwd ten aanzien van werkzaamheden die niet gelijk zijn aan de werkzaamheden die de werknemer na overgang zal gaan uitoefenen, tellen – blijkbaar – niet geheel mee. Een voorbeeld van een dergelijk “aftoppen” van anciënniteit bij overgang van onderneming biedt het arrest van de Hoge Raad inzake Parallel Entry. In die zaak weigerde de verkrijger de bij de vervreemder opgedane jaren aan vliegervaring geheel mee te tellen. Een verschil in verantwoordelijkheden na de overgang (denk aan de situatie dat de vliegers na overgang op veel grotere vliegtuigen zouden moeten vliegen) zou de handelwijze van de verkrijger kunnen rechtvaardigen, zo lijkt de zaak Scattolon te leren.
In de zaak Unionen/Almega Tjänsteförbunden & ISS uit 2017 was zowel de vervreemder als de verkrijger gebonden aan een cao waarin de bepaling was opgenomen dat indien de voor ontslag om economische redenen voorgedragen werknemers ouder dan 55, maar jonger dan 65 zijn, hun opzegtermijn met een half jaar wordt verlengd. Voorwaarde was dat de betreffende werknemer reeds tien jaar bij de werkgever in kwestie had gewerkt. De verkrijger, ISS, beriep zich erop dat hij geen rekening hoefde te houden met het arbeidsverleden van vier overgegane 55+’ers, omdat zij bij hem geen tien jaar hadden volgemaakt. Met andere woorden: de anciënniteit van deze werknemers zou niet zijn overgegaan. Vreemd is deze gedachte niet. Anciënniteit kan, zoals gezegd, niet als een zelfstandig recht worden meegenomen naar de verkrijger om deze vervolgens in te zetten voor rechten die bij de verkrijger gelden, maar die voorheen bij de vervreemder niet golden.
Dat laatste was in deze zaak geen onderwerp van discussie. Wel was de vraag of het hier om financiële rechten ging. Het Hof oordeelde dat hiervan sprake was en overwoog dat een verlengde opzegtermijn recht geeft op loon en daarmee als financieel recht moet worden beschouwd. Het Hof haakte daarbij aan bij het gegeven dat bij de vervreemder vervulde dienstjaren ook moeten worden meegenomen bij het berekenen van het loon van de werknemer en bij het berekenen van de hoogte van de ontslagvergoeding (zie Collino & Chiappero). Die laatste vond het Hof zelfs synoniem aan het recht op loon over een langere opzegtermijn. Die vergelijking is mijns inziens wat mistig. Ten eerste impliceert het recht op een langere opzegtermijn niet alleen het recht op loon over die periode, maar ook de verplichting arbeid te verrichten. Verdedigbaar is dat dit van een andere orde is dan het ‘gratis’ dóórlopen van anciënniteit met als gevolg een hogere ontslagvergoeding. Het wordt voorts nu nog lastiger te bepalen wat níét als financieel recht kan worden gezien – vrijwel elke arbeidsvoorwaarde vertegenwoordigt voor de werknemer immers een waarde, waarbij het er blijkbaar voor het Hof minder toe doet of daar een tegenprestatie tegenover staat. Ook de vergelijking met de loonhoogte is wat ongelukkig. Het Hof verwees immers naar de zaak Scattolon waarin, zoals wij hiervoor zagen, nu juist géén sprake was van overgang van anciënniteit, precies om de reden dat deze anciënniteit bij de vervreemder niet gekoppeld was aan de loonhoogte (en bij de verkrijger wel). Al met al leidt mij dit tot de conclusie dat de term “financieel recht” zeer ruim moet worden opgevat, en dat het in zekere zin gekunsteld is geworden nog langer van “financiële rechten” te spreken als eis voor de overgang van anciënniteit.
Daar verandert de op 24 juni 2021 gewezen uitspraak van het Hof van Justitie inzake EV/Obras y Servicios Publicis & Accion Agua niets aan. In deze zaak was de vraag aan de orde of een specifieke regeling naar Spaans recht, inhoudende dat bij overgang van onderneming die onder de algemene collectieve regeling voor de bouwsector valt, alleen de laatste overeenkomst met de vervreemder meetelt voor de overgang van anciënniteit, in overeenstemming was met Richtlijn 2001/23. Samengevat lag dus de vraag voor of men anciënniteit mag beperken tot alleen de laatste arbeidsovereenkomst voor de overgang. Het Hof oordeelde dat dat niet per se in strijd is met de richtlijn. Waar het om gaat, is dat de werknemer niet door het enkele feit van overgang van onderneming in een ongunstigere positie wordt gebracht. Met andere woorden: als voor iedereen geldt dat slechts de laatste arbeidsovereenkomst meetelt bij de berekening van anciënniteit, gaat de werknemer die door overgang van onderneming bij een andere werkgever in dienst komt er niet op achteruit door die overgang: hij wordt in feite gelijk behandeld als werknemers die niet met een overgang van onderneming worden geconfronteerd. Voor de Nederlandse situatie opent dit de mogelijkheid dat bij cao wordt bepaald dat voor de berekening van bepaalde, aan anciënniteit gekoppelde rechten, niet het gehele dienstverleden wordt meegeteld. Dit dient dan wel in alle gevallen te gelden, althans: de regeling mag voor overgang van onderneming niet ongunstiger zijn dan in andere situaties, omdat anders het verbod wordt overtreden dat de werknemer er louter door de overgang niet op achteruit mag gaan.
Zegt het Hof in deze zaak nog iets over financiële rechten versus andere rechten? In r.o. 107 doet het Hof niets anders dan de zaak Unionen/Almega Tjänsteförbunden & ISS aanhalen (in mijn optiek de minst sterke uitspraak voor het argument dat het werkelijk om financiële rechten moet gaan), dus hierdoor wordt aan deze discussie niets toegevoegd. Dat leidt mij tot de afsluitende opmerking dat het mij uiterst waarschijnlijk lijkt, gezien de uitspraken van het Hof van Justitie, dat men “financiële rechten” zo dient te interpreteren, dat de anciënniteit verbonden aan elk recht dat tussen werknemer en vervreemder gold op het moment van overgang overgaat naar de verkrijger, mits men er een financiële waarde aan kan toekennen. Dat geldt dus niet alleen voor ontslagvergoedingen en loonhoogte, maar ook voor de lengte van opzegtermijnen, kans op promotie en positie op de lijst van voorgenomen ontslagen. Alleen zo wordt ook recht aan het doel van Richtijn 2001/23: voorkomen dat de werknemer er louter als gevolg van overgang van onderneming (al te zeer) op achteruitgaat.
Conclusie
Anciënniteit gaat alleen mee indien deze gekoppeld is aan recht met waarde. En dan nog zijn er situaties waarin niet de gehele anciënniteit overgaat, bijvoorbeeld omdat andere verantwoordelijkheden van de werknemer worden gevergd na de overgang, of omdat dat collectief zo geregeld is, zoals in de Spaanse zaak uit 2021. Als de werknemer er al te zeer op achteruit zou gaan als anciënniteit niet mee zou overgaan, is de Europese rechter bereid hier toch rekening mee te houden.
Wat Flott voor u kan betekenen
Overgang van anciënniteit is een belangrijk leerstuk – het kan om grote financiële belangen gaan. De medewerkers van Flott houden de rechtspraak op dit punt nauwgezet bij. Mocht u met een zaak zitten waarin dit thema speelt: wij staan voor u klaar. Stuur vrijblijvend een e-mailbericht naar: info@flottadvocaten.nl, of bel met een van onze collega’s. Onze nummers staan op onze website: www.flottadvocaten.nl.